O ilícito Planejamento Tributário

O estudioso do Direito Tributário vive uma constante guerra de interesses entre o Fisco e o Contribuinte. Nessa guerra, o campo é o ordenamento jurídico - nele incluído não só a norma posta, mas também o entendimento dos estudiosos (doutrina) e dos juízes (jurisprudência) – e a arma é a interpretação, isto é, dar sentido e alcance aos vocábulos normativos. Exemplo disso é o que ocorre hoje com o que se entende por “planejamento tributário”. Existe hoje um entendimento superficialmente consolidado de que tal expediente é ilícito. No Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), última instância administrativa da esfera federal, esse é um termo proibido que traduz evasão fiscal – redução ilícita da carga tributária. E pelo visto esse conceito está contaminando o senso comum: recentemente, a Folha de São Paulo ao se referir ao planejamento tributário conceituo-o como “artifício contábil usado pelas empresas para pagar menos impostos”[1]. Definitivamente, esta ideia consolidada despreza a importância do instituto e os seus fundamentos inclusive constitucionais, favorecendo, escancaradamente, o Fisco.

Planejamento tributário pode ser definido como forma de redução da carga tributária. O contribuinte pode se valer de determinados expedientes para não pagar ou adiar determinados tributos. É o caso, por exemplo, da adoção de determinadas reestruturações societárias ou opção de regimes no complexo âmbito do Imposto de Renda (se real ou presumido). Vale frisar que não é toda e qualquer redução da carga tributária que traduz planejamento tributário: há de ser lícita – elisão fiscal – e não ilícita – evasão fiscal. E para a caracterização da licitude ou ilicitude de determinado planejamento, o estudioso deve avaliar alguns critérios doutrinariamente desenvolvidos, a saber: momento, legalidade dos atos e existência ou não de simulação ou fraude à lei. Enfim, faz-se necessária uma minuciosa análise fático-jurídica que exige do intérprete amplo conhecimento da legislação – quer tributária, quer civil/comercial – para se concluir pela licitude ou ilicitude de determinada redução tributária.

Apenas com base nessa breve conceituação já é possível verificar que o planejamento tributário não pode ser tido “a priori” como algo ilícito. Aliás, existe inclusive fundamento constitucional para o planejamento tributário. É o que se extrai dos direitos fundamentais à livre iniciativa e de propriedade, insertos no artigo 5º, incisos XIII e XXII, da Constituição Federal. Ademais, pagar tributo além do que o devido é confisco, o que é expressamente vedado pela Constituição em seu artigo 150, inciso IV. Ora, querer economizar tributo é direito constitucional e não ilícito tributário.

De todo modo, também aqui não se nega que são cometidos abusos por parte dos contribuintes. Sob o manto da legalidade outrora concedida ao planejamento tributário, empresas utilizam-se de manobras jurídicas para reduzir a carga tributária. São os casos de criação duvidosa de empresas tão somente para lesar o Fisco ou utilização de créditos tributários sem o respectivo respaldo legal. Ocorre que no que diz respeito ao planejamento tributário esses abusos devem ser analisados sob a ótica da Lei e caso a caso, dada a especificidade fática inerente ao instituto.

Por tudo, verifica-se que o planejamento tributário é instituto do direito tributário muito mais abrangente que o conceito superficialmente consolidado no âmbito administrativo e que agora vem contaminando o senso comum. É importante desvendar o mistério da matéria de modo a que se conceba o verdadeiro sentido e alcance desse expediente que além de ser respaldado em direitos fundamentais também é um importante veículo de desenvolvimento social, econômico e jurídico.

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[1] Fonte: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mercado/me2908201106.htm (só para assinantes UOL).

Nova lei do Mandado de Segurança: primeiras controvérsias

Em meio a controvérsias acerca da constitucionalidade de algumas inovações da Nova Lei do Mandado de Segurança, Lei n. 12016, de 7.8.2009, o Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme notícia do Conjur, afastou a aplicação da Nova Lei a recurso e pedido de sustenção oral previstos na Nova Lei, porém, apresentados antes de sua vigência.

Primeiras manifestações têm repudiado o entendimento do Tribunal de Justiça, entendendo que a Nova Lei possui "eficácia imediata", portanto, pouco importa a data em que o recurso foi interposto: "a lei deve incidir sobre as causas em andamento".

Correndo o risco de incorrer em erro, ouso discordar deste posicionamento e me alinhar à decisão do Tribunal de Justiça.

A matéria seduz pela grande questão da aplicação da lei no tempo e o que se convencionou chamar de "Direito Intertemporal". Paira em todos os ramos do Direito uma certa insegurança acerca dos efeitos e limites da (ir)retroativade das Leis. Especialmente em matéria processual, consolidou-se o dogma de que a "lei processual possui eficácia imediata", no sentido de que a lei nova incide sobre os casos em tramitação.

No nosso caso concreto já relatado, a controvérsia restringiu-se à aplicação, ou não, da Lei 12016/09, que trouxe em seu artigo 16 a possibilidade, perante os tribunais, de sustenção oral e interposição de agravo regimental contra decisão do relator que conceder ou não liminar em mandado de segurança.

Contudo, este não é um caso para aplicação da Nova Lei. Como já relatado, o agravo regimental foi interposto na vigência da Lei 1533/51, época em que não se admitia tal recurso, conforme a Súmula 622 do Supremo Tribunal Federal, portanto, ato consumado sob a vigência da lei anterior, conforme prevê o parágrafo 1º do artigo 6º, da Lei de Introdução ao Código Cívil - LICC, ato este que adquire a denominação de "ato jurídico perfeito". Tal ato é protegido dos efeitos retroativos de lei, conforme previsão expressa em nossa Constituição, no inciso XXXVI do artigo 5º.

É o que diz o brocardo jurídico "tempus regit actum", ou seja, o tempo rege o ato. Assim, escorreito o posicionamento do Tribunal de Justiça a luz do direito intertemporal.

Existencialismo

Sem escusas, estamos sozinhos, e condenados a liberdade.
A matéria desperta discursos apaixonados, e depois de concretizar minha leitura recente do mago pragmático John Allen Paulos(sendo mais exato, da sua última obra, na qual trata de mercado financeiro, entitulada A Mathematician Plays the Stock Market), não aceito mais imiscuir-me em tal perda de tempo.

Tem fundamento o argumento sustentado por Harold Bloom, o qual critica a obra de Sartre alegando ser mero pastiche do árduo trabalho fenomenológico de Husserl, que trabalhou a intuição eidética de modo a chegar no momento anterior as pressuposições e preconceitos sistêmicos naturais da mente humana. Tal ferramenta intelectual permaneceu intocada durante o trabalho de Sartre, e foi adotada sem qualquer resistência, colocando seu trabalho numa categoria que representou pouco ou nada para a epistemologia.

Em todo o caso, constatamos diferenças por Husserl ater-se ao seu rigor científico que lhe cunhou o honorável título de pai-fundador da fenomenologia, e seu pupilo Sartre ir mais longe, denotando por meio de seu quase autobiográfico Roquentin, defronte as raízes do castanheiro, que havia uma náusea resultante da consciência pura, desnudando a obscenidade intrínseca da existência.

Analisando a lógica do existencialismo, qualquer caminho que tomarmos terminará num solipsismo metodológico que Sartre insistia em negar, todavia sendo evidente sua presença quando compreendemos seus textos, nos quais qualquer elemento exógeno não é discutido, sendo somente classificado como aceitação do mundo externo, partindo obviamente desse método completamente refutado de maneira até desconcertante por Bertrand Russell em sua obra prima The Problems of Philosophy, de 1912.

O vício e a fixação na idéia de administrar as liberdades de escolha dentro das liberdades do homem provocava ódio sectário entre os seguidores de Freud e Sartre, tendo em vista o postulado da psicanálise colocando como inalterável e inatingível a mente humana pelo próprio homem, algo inadmissível para os existencialistas fundamentalistas. Claramente racionalizar a existência não era a idéia, tratava-se de um engodo para a não responsabilização sobre seus atos.

Para piorar a situação, é evidente o paradoxo lógico vivido pelos existencialistas no que diz respeito a afirmação dos conceitos. Ora, como é possível articular um postulado quando este clama pela descrença axiomática?Se afirmo que não se deve confiar na assertividade, como prepararei a mensagem, sem que esta fique assertiva?

Resta-nos, então, concluir que o Existencialismo, mesmo sob uma ótica grosseira, carece de fundamentos lógicos internos e o próprio Sartre tinha consciência disso. Na fase final de sua vida, o autor se dedicou a panfletagem barata Marxista e a proferir sofismas dialéticos que não levavam a lugar algum. A teoria baseada na subjetividade pura conseguiu ficar ainda mais nua e ridicularizada com o declínio do seu expoente histórico.

O novo paradigma: O Judiciário e a Política

Neste ensaio pretendemos analisar as transformações do Poder Judiciário. Tem como idéia básica a sua passagem de um poder meramente jurídico – visão liberal – para um poder político, que desenvolve importantes atividades de equilíbrio estatal e passa a ser considerado uma das instituições mais decisivas, tanto para quem se preocupa com o Poder visto de cima para baixo quanto para quem o olha de baixo para cima.

Teremos como alvo de análise nao só o Poder Judiciário em sentido amplo, mas principalmente o orgão que mais se aproxima da Política – pela sua própria natureza e importância -, a Corte Constitucional.
O Poder Judiciário começa a sofrer sensíveis alterações em um certo período da modernidade. Principalmente entre os séculos XVIII e XIX, quando ocorre a derrubada dos Estados Absolutistas e o recíproco reconhecimento de autonomia da Justiça como função estatal.

I

A formação dos Estados liberais tem dois modelos paradigmáticos que nos servirão de referência: o que nasceu da revolução americana de 1787 e o Estado fruto da revolução francesa de 1789. Mesmo que ambas as revoluções tenham levantado bandeiras politicamente liberais, elas deram lugar a dois modelos constitucionais essencialmente distintos entre si, o que gerou uma distinção entre o Judiciário americano e aquele previsto na França pós-revolucionária.

De forma sintética podemos dizer que no caso americano, revolução mais liberal que republicana, o Judiciário ganhou o status de poder político. Já no caso francês, o Judiciário era visto na sua função comum de justiça. A França, usou a plataforma liberal como forma de derrubar as monarquias absolutistas que usurpavam o país há tempos, enfraquecendo o Poder Executivo e fortalecendo o Legislativo – visto como o principal representante da soberania popular.

Já os EUA pareciam ter uma lúcida consciência de que governos populares também podem se mostrar despóticos e estavam, sim, sujeitos ao arbítrio. Qual a consequência disso? A Constituição americana, ao contrário da francesa, não afirmou a supremacia do Parlamento, e consciente que este Poder não poderia ficar imune a controles, seria necessário uma forma de limitar seu poder político. Vale lembrar também que na França havia uma particularidade: a desconfiança nos magistrados, principalmente naqueles do Antigo Regime, que eram vistos como representantes da nobreza e da aristocracia conservadora.

O Poder politico concedido ao Judiciário, principalmente nos EUA, era deflagrado principalmente com o mecanismo do controle de constitucionalidade das leis, conhecido propriamente como judicial review, pois “coloca o Judiciário em pé de igualdade com os demais poderes, exatamente naquela dimensão mais importante do sistema político: o processo decisório de estabelecimento de normas...”.

Quem bem destaca as diferenças entre o modelo de democracia liberal americano e francês é Tocqueville. Grande admirador da democracia americana, declara que “o mais poderoso e único contrapeso da democracia” é o Judiciário americano, principalmente se referindo à sua capacidade de controlar a constitucionalidade das leis aprovadas pela maioria política. Para Tocqueville, o Judiciário americano funcionava como um necessário obstáculo à maioria, limitando seu poder de forma à realizar os ideais da Constituição – ideais estes que não representavam uma maioria, mas toda a sociedade. O Judiciário, independente e repleto de privilégios, era a Nova Aristocracia, um poder necessário para frear as paixões democráticas.

II

Passamos do século XIX e vamos agora para o século XX. Este, será de extrema importância para a Politização do Judiciário, que ganhará contornos ainda mais acentuados.

O mecanismo de controle de constitucionalidade das leis começa a ser expandido para todos os Estados, e a nação norte-americana continuará a ser exemplo, principalmente através de sua Suprema Corte, de demonstração de Poder Judiciário como Poder Político.

Podemos dar dois exemplos americanos para melhor ilustrar o papel político do Judiciário. A Suprema Corte desempenhou importante papel no processo de implementação do chamado New Deal, projeto de recuperação econômica planejada pelo então presidente Franklin Roosevelt, elaborado após a Grande Depressão de 29. Contra o plano econômico, a Suprema Corte anulou vários dispositivos legais que visavam implementar o New Deal que já haviam passado pelo Congresso. Roosevelt se viu sem chances de ter seu plano aprovado. Propôs, então, ao Congresso, que ampliasse o número de ministros da Corte para quinze, aos invés de apenas nove, pois nomeando mais seis nomes ele poderia ter a maioria e, finalmente, não ter sua política ecônomica anulada pela Suprema Corte. Mas tal não foi preciso. Dois juízes alteraram seus votos e confirmaram a validade constitucional da legislação do New Deal, numa mudança que ficou conhecida como “the switch in time that saved nine”.

Outro exemplo emblemático encontramos no grande papel que exerceu o Judiciário americano na defesa dos direitos civis – já sobre a presidência, na Corte, de Earl Warren. O julgamento Brown versus Junta da Educação foi um dos principais, onde o Judiciário condenou escolas que praticavam a segregação racial. Poderiamos dar, aqui, vários outros exemplos, mas todos para confirmar uma idéia: o ativismo judicial. Claro que as críticas não demoraram para vir, a maioria dispondo que esse ativismo judicial gerava um “governo de juízes”, principalmente no que dizia respeito ao orgão que tem a última palavra sobre o Direito – a Corte Constitucional.

Na Europa muita coisa mudou. O modelo francês, principalmente após a Segunda Guerra Mundial, parecia profundamente abalado, e vários países começaram a admitir o controle de constitucionalidade das leis. Importante destacar o papel da Constituição austríaca, sob influência do insígne Hans Kelsen.
No Brasil, o controle se encontra desde a Constituição de 1891. A Carte de 1988, porém, gerou um grande aumento no uso deste mecanismo. Seu grande número de legitimados causou um grande aumento de ações. Isso sem contar que nosso país adota o sistema híbrido de controle de constitucionalidade: o difuso e o concentrado no STF.

Na nossa opinião, uma das grandes utilidade do controle das leis é a realização da Constituição e o fato de ser um dos principais recursos das minorias políticas representativas, contra a maioria. Taylor, analisando nosso Judiciário, diz que ele representa um importante veto point no sistema institucional. Vale lembrar que o controle também confere correção e legitimação às decisões governamentais.

III

O Estado Social muito contribuiu, também, para a expansão do Judiciário e seu papel político. O Poder Jurisdicional, não pretende apenas atender à perspectiva liberal de Justiça, mas também visa a promoção da igualdade.
O grande Estado interventor na sociedade, que visa não apenas a conservá-la, mas sim a tranformá-la, provoca profundas mudanças na atuação judicial. O Judiciário passa também a ser a arena ideal para promover a defesa dos direitos novos: os direitos difusos e coletivos. E visando proteger os ideais constitucionais, surge o controle das políticas públicas pelo próprio Judiciário. Assim, o fenômeno atual da judicialização da política ou politização da justiça ganha força.

A crise que atinge o Estado do Bem Estar não reduz o papel da Justiça, muito pelo contrário, o Judiciário passa a ser visto como o único orgão que pode atender às demandas da sociedade civil. Grande demanda esta, combinada com a baixa capacidade do Judiciário.

A legislação social muito contribuiu para a expansão da Justiça – principalmente no caso brasileiro. A criação dos novos direitos já citados, as novas normas processuais – que colocam a Justiça ao alcance de atores coletivos da sociedade -, a Ação Civil Pública, as inúmeras atricuições do Ministério Público etc. Todos estes fatores, que procuram realizar os valores do Estado Social trazem grandes consequências ao Judiciário.

A judicialização da política é fenômenos inevitável, fruto de muitos outros, tais como a forte presença da democracia, o surgimento de grupos coletivos que visam ter seus interesses protegidos, uma política de defesa de direitos, atribuição de competência de defesa desses direitos e criação de instituições, tais como o Ministério Público, que representam e defendem os interesses da sociedade civil.

A polêmica em torno do Judiciário é ainda mais ampla devido à contraditoriedade de suas funções na democracia contemporânea: frear o poder das maiorias em nome das liberdades individuais, promover a igualdade de grupos por meio do acesso à Justiça e garantir a segurança jurídica das relações econômicas e do funcionamento do mercado.

IV

O grande papel do Judiciário também deve ser analisado como uma consequência da valorização contemporânea da Constituição. O surgimento da chamada Constitucionalização do Estado, que a nosso ver acarretará um Estado Judicial de Direito.

O Estado de Direito, surgido na era liberal, assenta-se sobre o monopólio estatal da produção jurídica e sobre o princípio da legalidade. É o chamado Estado Legislativo de Direito. A jurisprudência, neste Estado, não desempenha a função de produção de Direito, mas apenas seu conhecimento.

Após a Segunda Guerra Mundial, desenvolve-se o Estado Constitucional de Direito, e tem como característica central a subordinação da legalidade a uma Constituição rígida. Não basta apenas à lei respeitar uma determinada forma, deve também ter compatibilidade de conteúdo com as normas constitucionais. Aqui, a jurisprudência passa a desempenhar tarefas, invalidadando leis e interpretando de forma criativa as normas jurídicas à luz da Constituição.

A natureza da função do Judiciário, e principalmente da Corte Constitucional passa a ser vista como predominantemente política. E surge o problema de legitimidade democrática daqueles que decidem, em ultima instância, sobre a aplicação do Direito, pois não são eleitos pelos cidadãos. Acreditamos que é bom que seja assim, pois “idealmente preservado das paixões políticas, ao juiz cabe decidir com imparcialidade, baseado na Constituição e nas leis”. Porém, nem por isso não deixa de ser um poder representativo e democrático, devendo ser transparente.

Os problemas de ter o Judiciário com tantas funções é agravado, segundo Barroso, pelo texto prolixo da Constituição, a disfuncionalidade do Judiciário e a crise de legitimidade que envolve o Executivo e o Legislativo.

V

Iremos analisar agora um possível Estado Judicial de Direito, ou seja, um governo de juízes. É uma decorrência lógica que, com o surgimento do Estado Constitucional de Direito, o verdadeiro intérprete da Constituição passe a ter amplos poderes, algo evidente nos dias de hoje, principalmente em nosso país.

O problema começa já pela própria característica da norma constitucional. A Constituição possui, conforme Hesse e Haberle, uma textura aberta, ou seja, possuem pouca densidade normativa, dando ensejo a divergentes interpretações e com um diminuto grau de concretude. Daí surge a necessidade de instituir um orgão que seja o Guarda da Constituição e seu verdadeiro intérprete. Radbruch já dispunha que se ninguém pode dizer o que é justo, é preciso que algém defina pelo menos o que é jurídico. E a quem caberá esta competência? Impossível não lembrar, aqui, de
Alexander Hamilton em O Federal:

“A interpretação das leis é própria e peculiarmente da incumbência dos tribunais. Uma Constituição é, de fato, uma Lei Fundamental e assim deve ser considerada pelos juízes. A eles pertence, portanto, determinar seu significado, assim como o de qualquer lei que provenha do corpo legislativo”.

À Corte Constitucional é atribúido grande responsabilidade: a responsabilidade de atribuir o signifcado verdadeiro ao texto da Magna Carta. O debate é mais profundo, a pergunta é o que é a lei? É o texto escrito? Não. A lei é o resultado da interpretação do texto. Assim a Constituição não é o texto escrito, mas aquilo que a Corte Constitucional diz que ela é. Adotamos aqui a concepção de Constituição dada por Peter Haberle, que vê a Constituição como “uma lei necessária mas fragmentária, indeterminada e carecida de interpretação à luz da publicidade”.

Todos os Poderes Públicos estão atrelados à Constituição, e ao Tribunal Constitucional está a responsabilidade de sua concretização. Por isso seu papel eminentemente político e o surgimento de um Estado Judicial de Direito. A Constituição é o resultado da interpretação judicial. As palavras de Alexander Pekelis reforçam isso: “ As grande cláusulas da Constituição americana, assim como as disposições mais importantes das nossas leis fundamentais, não contêm senão um apelo à honestidade e à prudência daqueles a quem é confiada a responsabiilidade da sua aplicação".

A meu ver, o problema principal ainda é o déficit de legitimidade democrática inerente ao monopólio judiciarista de interpretação autêntica da Constituição. O problema pode ser resolvido à luz da teoria de Haberle de que uma sociedade aberta e pluralista exige também uma interpretação aberta de sua Lei Maior, abrindo a sociedade dos intérpretes da Constituição, estimulando o diálogo jurídico e político entre os interpretadores oficiais – Corte Constitucional – e os vários segmentos da sociedade.

“Se vivemos num Estado de Direito, torna-se imperioso que a leitura da sua Constituição seja feita em voz alta e à luz do dia, no âmbito de um processo verdadeiramente público e republicano, num diálogo jurídico do qual participem os diversos atores sociais – agentes políticos ou não -, porque, afinal, todos os membros da sociedade, e não apenas os dirigentes, fundamentam na Constituição os seus direitos e obrigações".

Ensaio: A responsabilidade da mídia no caso Lindemberg

“Tenho mais medo de um jornal do que de cem baionetas” – Napoleão Bonaparte

Preliminarmente, cabe a este artigo ser classificado como ensaio, pois se baseia em suposições, uma vez que não há como afirmar categoricamente algo sem antes ter acesso direto ao fato concreto ou aos autos que o representam. Minhas considerações baseiam-se nas notícias veiculadas pela cobertura midiática e, assim sendo, bastam para o que venho defender.

O uso do termo “mídia/imprensa” é destinado aos verdadeiros responsáveis, servindo o presente artigo de mera denúncia e/ou alerta às autoridades e público em geral.
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Vivenciamos no mês de outubro do presente ano drama envolvendo o seqüestro da menina Eloá pelo seu ex-namorado Lindemberg Alves. Durante as 100 horas do martírio, assistimos a cobertura completa da mídia que, além de informar, conversava diretamente com o meliante e constantemente tecia maus comentários sobre a atuação da polícia no caso. Observou-se que, além de noticiar o ocorrido, a mídia interferiu no caso, influenciando no resultado que todos nós assistimos. Ou seja, a mídia é parcialmente responsável pelos danos suportados pelas vítimas.

Não é de hoje que se vê cobertura tão incisiva. Há alguns meses atrás, guardadas as proporções, o Caso Isabela serviu de manchete, aberturas televisivas de jornais assim como serviu de assunto aos diversos programas de qualidade duvidosa que hoje estão em todos os horários da TV aberta. Independente do que haja ocorrido fatidicamente, a opinião da mídia já julgou culpado o casal Alexandre Nardoni e Ana Carolina Jatobá. É inegável o fato de que a mídia contribuiu para tal juízo. Outro caso a ser lembrado é o da Escola Base: baseado nas concepções precipitadas de um delegado irresponsável, os donos da escola Base foram pré-condenados, mesmo inocentes, a falência, depressão entre outros danos irreversíveis.

O desejo insaciável pela primeira mão, sob uma máscara de boa-fé e tentativa de resolução destes casos, mostra-se cada vez mais comum. Amparado abusivamente no princípio da liberdade de expressão, vê-se que o apelo jornalístico provoca danos, muitas vezes irreversíveis, às vitimas destas espetaculosas coberturas, sempre lucrativas pelo fato de comover a opinião pública e conseqüentemente atrair interessados. Tal ato é ilícito, juridicamente chamado de abuso de direito.

Abuso de direito, baseado na “Teoria do Risco”, é construção jurisprudencial, ou seja, decorreu da evolução dos julgados a partir da segunda metade do século XIX. Josserand, principal expoente da teoria, leciona que tal conceito surge tímido, condenando aqueles “atos de emulação” em que o titular do direito o exerce para prejudicar terceiros. Com o tempo e os julgados, nas palavras de Silvio Rodrigues (Direito Civil, cit., v. 1, n. 165), “aos poucos foram admitidos como abusivos aqueles atos que, embora sem a intenção de prejudicar, causavam dano em virtude de o titular usar seu direito de maneira inconsiderada”.

Resta provado que a imprensa extrapolou o limite do lícito em cobrir um caso notório. O abuso do direito, ou seja, o uso da liberdade de expressão pela mídia, constitui ilícito uma vez que o direito não é usado de uma forma que se acomode à coletividade obedecendo a sua finalidade (art. 186, CC/02). Causando dano, deve indenizá-lo.

O dano em questão foi aquele suportado pelas vítimas diretamente ligadas ao crime. No caso, i) o cárcere privado suportado pela garota Eloá e sua amiga Nayara, ii) a morte de Eloá e iii) a tentativa de homicídio suportada por Nayara. Até aí alguns diriam que a culpa foi do agente Lindemberg, devendo só o mesmo ser responsabilizado pelos danos causados às vítimas. Ocorre que o caso foi mais complexo. É inegável dizer que a imprensa influenciou o comportamento do agente por meio de ligações inconvenientes, entrevistas exclusivas e a conseqüente interferência nas negociações.

Os próprios veículos de comunicação possuem acordos de não-veiculação de determinadas matérias envolvendo casos deste porte, como tentativas de suicídio, por exemplo, pelo simples motivo de tal cobertura não só incitar tais condutas, como também influenciar na consumação do resultado. Muito se discutiu sobre o assunto logo após o drama do ônibus 174 no Rio de Janeiro. Constatou-se a influência da imprensa na duração do crime e interferência nas negociações.

Voltando ao crime passional de Santo André, é impressionante a insensibilidade e a sede de “ibope” de determinadas emissoras. Programas de TV cederam espaço para coberturas ao vivo do caso, inclusive mantendo conversas telefônicas com Lindemberg, demonstrando total indiferença às negociações que a polícia tentava fazer com o meliante. Como se não bastasse, equipes de reportagem chegaram a negociar, com o até então advogado de Lindemberg, valores referentes a minutos de entrevista com o seqüestrador!

Não parece lógico ver críticas da imprensa à atuação da polícia, uma vez que a primeira extrapolou os próprios limites de veiculação de informação, assim como os limites razoáveis de uma negociação profissional. O abuso do direito da mídia interventora concorreu para a consumação do resultado segundo uma “causalidade adequada”, termo jurídico previsto na Teoria do nexo causal que prevê imputação de responsabilidade à circunstância que deu causa ao dano.

Com base na teoria, infere-se que, ausente a incidência de tal circunstância (no caso, a interferência da mídia), outro fato que não o resultado fático teria ocorrido. O que é razoável e previsível, uma vez que haveria uma negociação mais eficaz, podendo resultar num melhor desfecho. Tal conceito vem sendo cada vez mais utilizado pelas jurisdições globais, de forma mais tímida na brasileira, mostrando a então evolução do direito baseado nas transformações da sociedade.

No plano civil, cabe indenização às vítimas pelos danos suportados conforme dispõe o art. 948 e 949 do CC/02, ressalvadas as proporções e gradação da responsabilidade no caso. O agente direto e imediato é o principal responsável pelos danos que produziu. Mesmo assim, constatada a responsabilidade objetiva do agente que interferiu no resultado, cabe indenização às vítimas não só a título de reparação, como também investida de caráter punitivo. Quanto ao caráter punitivo, nossa legislação é ainda deficitária “não sendo eficaz a punição pecuniária pelo dano causado, uma vez que o dispêndio monetário é muitas vezes pífio frente à capacidade econômica do agente, bem como ao lucro decorrente do ato ilícito” (Gilberto Haddad Jabur, advogado e doutor pela PUC-SP, aula proferida em 14 de agosto p.p.).

No plano penal, a mídia, através de seus agentes e verdadeiros responsáveis, na medida de sua culpabilidade, responde pela participação no crime (interferência nas negociações e desestabilização emocional do meliante) que diretamente se relacionou ao dano e concorreu para o crime, de acordo com o disposto no art. 29 do Código Penal em vigência.

Diante do explanado, a conduta da mídia, o dano suportado pelas vítimas e o nexo causal pela causalidade adequada resultam em responsabilidade da imprensa que interferiu no caso, intervindo nas negociações e concorrendo para a produção do resultado, obtendo lucros por tal ato. Cabe às autoridades a tomada das devidas providências de modo a restringir o até então invedável direito de liberdade de expressão.

A ignorância econômica e o triunfo da mediocridade

Olá, amigos. Estou aqui para meu primeiro artigo no Blog. Minha inspiração para imiscuir-me nessa determinada matéria vem basicamente de tudo o que publica-se na imprensa e de outros ‘’intelectuais’’ tupiniquins e até americanos sobre a atual crise financeira que assola o mundo. Aristóteles já dizia que não há debate entre conhecimento e ignorância, e a assertiva permanece mandatória. Porém, é sempre válido lutar essa hercúlea batalha para vencer o rolo compressor politicamente correto do mainstream liberal (no sentido americano da palavra).

Todos, hoje em dia, tem algum comentário a fazer sobre a crise, algum link mínimo que seja. Mesmo num texto sobre a vida das flores paphiopedilum, é possível inserir algum adendo sobre o colapso de mercado, Bush, ou qualquer outro bode expiatório, normalmente citando Noam Chomsky ou intelectual de botequim equivalente para trazer a ‘’autoridade’’ ao argumento, repleto de ignorância.

Para iníciar o debate, faz-se mister dizer que a atual crise vem do colapso de um sistema que estava repleto de produto financeiros de grande sofisticação e complexidade, até mesmo para aqueles oriundos da indústria financeira, sendo muito difícil entendê-la para os ignorantes em matéria de mercado financeiro e conceitos da ciência econômica.
Dito isso, prossigamos.

Recentemente tenho lido diversos artigos na mídia buscando correlacionar a situação crítica do sistema financeiro americano ao modelo do livre mercado. Que o povo brasileiro tem fetiche por dirigismo estatal isso não é novidade alguma, o que surpreende negativamente são os contornos de um big picture muito mais amplo: O das motivações e convicções políticas equivocadas oriundas de ignorância em matéria econômica, que trouxeram um ônus gigante em desenvolvimento para o mundo, e por incrível que pareça, estão cada vez mais acesas com a emergência de Barack Obama.

Primeiramente, é necessário apontar que o estopim de toda a crise deu-se num dos ambientes mais regulados dos EUA, o de financimento imobiliário. O Estado (ente esse que não cria riqueza alguma, somente tira e põe conforme sua clarividência indicar) por motivações intrínsecamente políticas, apoiou durante anos a fio uma política de ''financiamento a qualquer custo''.

O grande problema disso é que, funding criado pelas condições de mercados livres, já pressupõe devida precificação de risco de crédito e expõe à insolvência somente aquela instituição que foi tomadora de risco, não tendo maiores consequências para o sistema financeiro como um todo.

Essa situação torna-se muito diferente quando é criada por uma política monetária frouxa do Estado. Alan Greenspan, o ''mago'', adepto do objetivismo e que na retórica assumiu posições similares a da escola austríaca sobre as causas da crise de 29, plantou as sementes dessa crise da mesma maneira a qual criticou pesadamente. Com medo de uma recessão, Greenspan alimentou a economia combalida norte-americana pós 9/11 com uma liquidez artificial através de taxas de juros extremamente baixas por um longo período, incentivando os players de mercado a tomarem níveis de risco jamais vistos em toda história, levando instituições tradicionais como Lehman Brothers, a operarem no limite extremo de leveraging que alcançou surreais 4000% esse ano.

Os tempos são duros, pois corrigimos uma exuberância irracional na qual todos se acostumaram a viver com um grau de alavancagem sem precedentes, desde o banker de Wall Street perdido no meio de derivativos de recebíveis bilionários sem liquidez, até o trabalhador de classe baixa, também igualmente alavancado que comprava uma casa sem jamais ter tido antes em sua vida tal chance. Porém, devemos aprender com os erros do passado e não repeti-los. Não parece o que está acontecendo.

Ganhou o candidato da mudança, Barack Obama. A pergunta é, que mudança? Planos de salvamento, dinheiro para montadoras e para os bancos, promessas que são contraditórias em si mesmas(aumento do custo do Estado que já está em déficit x diminuição de impostos). Isso é mudança? Já se fala em um novo new deal, programa que artificialmente tirou os Estados Unidos da crise causada pelo crash de 29, e causou posteriormente uma estagflação sem precedentes na história americana. Novamente, passamos pelo mesmo problema causado pela ignorância econômica somada a hiperatividade política. É MAIS ESTADO na economia, para resolver uma situação CRIADA PELA ATUAÇÃO DO PRÓPRIO ESTADO.

Na verdade, o fascínio exercido pela imagem de rockstar que foi pintada de Obama não resiste a uma análise fria dos seus fatos e propostas. Sua popularidade imensa com a mídia é o estereótipo do bufão politicamente correto. Obama é parte de um grupo étnico considerado minoria, protecionista, a favor do casamento gay e aborto, populista e escorregadio em perguntas decisivas sobre todas essas posições anteriormente por mim afirmadas. A mídia não poderia ter fatores para amá-lo mais.

A ''esperança'' que o novo presidente representa é sem dúvida irracional, e o mal-caratismo da mídia chapa branca provavelmente o poupará de qualquer crítica, o colocando em um patamar intocável, levando qualquer problema em sua gestão como ''herança da era Bush" ou coisa parecida.

A ignorância econômica sem dúvida, exerce cada vez mais impacto político, e nem mesmo nações com valores individualistas e que em tese apreciam a meritocracia como os Estados Unidos estão livres do fascínio exercido por oportunistas que entedem a situação e se beneficiam para chegar ao poder.

Certezas da dúvida?!
Me deixa extremamente curioso a questão a mídia ter feito um cobertura imensamente negativa ao apoio de Dick Cheney para McCain e ter feito um estardalhaço positivo quando Colin Powell apoiou Obama. O que pode exemplificar melhor a canalhice da mídia? Afinal, os dois são seguidores de Bush. Aparentemente, quando o indivíduo converte-se a Obama, sua alma está perdoada.

Sick of...
Arnaldo Jabor quase ejaculou pelas sinapses com a eleição do Obama, o artigo do eterno ''revoltado a favor'' quase me fez vomitar em cima do feuilleton que um dia foi dos Mesquita.

O consolo
Não posso deixar de elogiar Obama na idéia de conversar com Cuba e acabar com esse embargo sem sentido. Desde 1959, nenhum presidente americano tem uma agenda parecida. Ora, o que é melhor para destruir o socialismo, o isolamento ou um banho de capitalismo? Carregadores de mala em hotel ganhando melhor que médicos e engenheiros, sem dúvida, faz as pessoas pensarem sobre que sistema é mais compensatório. Também torço pra que o militarismo deficitário diminua diante da forte carga negativa da herança de Clinton (Somália e Kosovo) e Bush (Iraque).

Vontade popular e a antijudicialização do processo eleitoral

No mês de maio do presente ano, participei do II Simpósio de Direito Eleitoral realizado na Câmara Municipal de São Paulo. O evento fora promovido pela FADESP juntamente com a Comissão de Direito Eleitoral da OAB-SP, e reuniu magistrados, advogados, assessores e parlamentares ligados à matéria de uma forma ou de outra.

Em meio as conceituações de praxe como evolução histórica, legislação aplicável, jurisprudência e a polêmica questão da "ficha suja", cuja discussão consistia na possibilidade de indeferimento do registro de candidatura do candidato que respondesse a diversos processos judiciais, o que mais me intrigou foi a fala do Dr. Alberto Mendes Rollo e a sua defesa eloqüente à supremacia do voto popular.

O advogado eleitoral de longa data, inicialmente convidado para ministrar uma palestra sobre "inelegibilidades", talvez pelo corporativismo do evento, uma vez que o simpósio era de i) Direito Eleitoral em ii) ano eleitoral realizado na iii) Câmara Municipal de São Paulo, preferiu defender suas posições pessoais. Acompanhando o posicionamento do ministro Gilmar Mendes, se disse partidário do movimento antijudicialização do processo eleitoral, que consiste na afirmação da vontade popular através da supremacia do voto frente as normas e ao processo eleitoral, citando, para tanto, a (re)eleição do deputado ex-presidente do PTB, Valdemar Costa Neto, como exemplo de exercício da democracia.

Primeiramente, questiona-se hoje a liberalidade de nossa atual Suprema Corte. Porém, imaginar o atual presidente do Supremo Tribunal Federal favorável a tal causa é um verdadeiro abuso. Defender a supremacia absoluta do voto é dar margem a movimentos catastróficos como o Populismo que tirou tantos sonhos e vidas no século XX. O Direito fora criado e desenvolvido para "tentar regular a liberdade dos que a ele [o Direito] estão submetidos", muitas vezes restringindo alguns direitos individuais em favor do interesse público. O Direito Eleitoral não pode ser diferente. Os direitos políticos devem ser contidos quando ameaçarem a estrutura política do Estado.

Ao contrário do que pensa o Dr. Mendes Rollo, data venia, o fato do então deputado Valdemar Costa Neto ter se (re)elegido, mesmo após a renúncia decorrente da eclosão do caso "Mensalão", só demonstra que as normas devem ser atualizadas de modo a não mais permitir que os institutos de Direito como a renúncia, a presunção de inocência e o foro privilegiado, sejam usados para fraudar o processo eletivo.

A esfera eleitoral, assim como qualquer ato submetido à soberania nacional, devem ser fiscalizados pelo poder judiciário de modo à proteger os direitos e garantias fundamentais assegurados em nossa Carta Magna. Colaciono o seguinte trecho Dos mandamentos do advogado do Dr. Eduardo Couture: "Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no dia em que encontrares o Direito em conflito com a justiça, luta pela justiça".